懸疑小說描述：：導讀： 根據該辦法，保監會對“互助”行為實施許可管理，前提是該“互助”構成保險或類保險互助并已經法律設定行政許可。有人建議，國家應該就互助這種商業存在制定相關法律，明確構成互助保險的互助類別、監管方式等，對非保險類互助應予以規范引導，施行備案管理。 最近，國家開始對包括P2P網貸平臺在內的互聯網金融平臺進行集中整頓。保監會在近期就個別以互助名義進行線上眾籌的行為答記者問時也強調：“這些互聯網公司不具備保險經營資質或保險中介經營資質，互助計劃也非。” 在此，不少人贊同保監會的觀點，打著“互助計劃”名義銷售保險很可能涉嫌非法集資等非法行為。但普通大眾對規范的互助保險可能并不清楚，筆者試做一分析。 規范的互助關系是“什么關系” 合法的互助關系應是由民間互助成員自愿發起或以成員間自愿發起為主，以第三方專業服務機構管理與協助發起成立為輔的多邊民事契約關系。 少數創始發起人牽頭發起并吸收后續加入成員，互助關系發起成立后，應由全體互助關系成員委托或選舉代表對互助關系進行管理，也可以經全體互助關系成員或其授權代表委托第三方服務機構提供管理服務。 互助關系與保險關系區別明顯。保險關系即投保人支付保費是以保險人未來履行保險理賠義務為對價;互助關系成員之間不存在互為義務、對價的關系，每個成員平等地付出較少的互助資金是為了在自身發生約定風險事件時，平等地從其他全部互助成員身上獲得幫助的機會和權利。 互助關系內部是自愿、自助、互助民事契約關系，同時全體互助成員必須做出放棄其以獲得任何孳息、超額收益、資金運用等為目的的互助金支付行為。 現行法律框架下的“互助關系”合法性 (一)互助法律關系。 值得注意的是，保監會于2015年1月23日頒布了《相互保險組織監管試行辦法》(下稱《相互保險辦法》)，該辦法第五條規定“相互保險組織應當經中國保監會批準設立，并在工商行政管理部門依法登記注冊”。《相互保險辦法》第二條第一款則規定“本辦法所稱相互保險是指，具有同質風險保障需求的單位或個人，通過訂立合同成為會員，并繳納保費形成互助基金，由該基金對合同約定的事故發生所造成的損失承擔賠償責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限等條件時承擔給付保險金責任的保險活動”。第二款規定“本辦法所稱相互保險組織是指，在平等自愿、民主管理的基礎上，由全體會員持有并以互助合作方式為會員提供保險服務的組織，包括一般相互保險組織，專業性、區域性相互保險組織等組織形式”。 《相互保險辦法》中互助基金不是履行“保險人”對價保險義務的適格主體，基金不應作為責任賠償主體，基金本身更不是保險人。基金屬于會員自治、共治的資金平臺，互助成員通過“訂立契約”成為會員。基金所形成的資金平臺應由全體互助成員管理或委托第三方管理。 從監管角度講，保監會屬于法律、法規設定的保險行政許可的實施監管機構。根據《中華人民共和國行政許可法》第十三條規定，“通過下列方式能夠予以規范的，可以不設行政許可：(一)公民、法人或者其他組織能夠自主決定的”;第十四條規定“本法第十二條所列事項，法律可以設定行政許可。尚未制定法律的，行政法規可以設定行政許可”。根據保監會2014年2月14日頒布的《中國保險監督管理委員會行政許可實施辦法》(2014年修訂)第五條規定，“中國保監會制定規章和規范性文件不得設定行政許可。派出機構制定規范性文件，不得設定行政許可，也不得對實施行政許可作出具體規定”。 從前文《相互保險辦法》中就“互助保險”所下的定義中，似乎混淆了行政許可設定與實施的區別。《相互保險辦法》意在規范“保險”互助，但是否涵蓋所有的互助，以及什么類型的互助屬于“保險”類互助，并沒有明確。 根據該辦法，保監會對“互助”行為實施許可管理，前提是該“互助”構成保險或類保險互助并已經法律設定行政許可。筆者建議，國家應該就互助這種商業存在制定相關法律，明確構成互助保險的互助類別、監管方式等，對非保險類互助應予以規范引導，施行備案管理。 (二)規范的互助關系不是非法金融活動。 (1)互助關系與“非法集資”的行政法認定。 《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》(2011修訂)國務院令第588號(下稱《辦法》)第三條規定“本辦法所稱非法金融機構，是指未經中國人民銀行批準，擅自設立從事或者主要從事吸收存款、發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣等金融業務活動的機構”;第四條規定“本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：……(二)未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資”。根據《辦法》，依法應予取締的非法集資行為屬于從事九種規定的須經中國人民銀行批準的金融或類金融活動。 顯然，規范的互助關系不具有前述九種應被取締金融活動的特征。從《辦法》第二章及第三章規定來看，《辦法》本意打擊的是未經中國人民銀行批準、從事容易造成債務鏈的“類銀行”業務，尤其是“承諾高息放貸”等類銀行或落入人民銀行監管范圍之內的金融活動行為。 (2)互助關系與非法集資的刑法認定。 “非法集資”沒有現行法律上的明確界定。“非法集資”一詞最早來自于最高人民法院于1996年發布的《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》(下稱《解釋》)，該《解釋》規定“非法集資”是指法人、其他組織或者個人未經有關機關批準，向社會公眾募集資金的行為。 與互助關系相關聯的罪名是“非法吸收公眾存款”和“集資詐騙”。根據最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》即法釋[2010]18號明確了構成“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”犯罪須同時具備的四個條件，即：(一)未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金;(二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;(三)承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。同時該司法解釋第二條規定“實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規定的條件的，應當依照刑法第一百七十六條的規定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰”，其中第(十)項規定為，利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的。 互助關系最有可能適用法釋[2010]18第二條(十)項的規定，但這第二條(十)項認定非法吸收公眾存款犯罪的前提條件，是滿足第一條規定的四個同時構成條件。 因此，規范的互助關系并不構成非法集資。因為即使互助關系的名稱是“互助保險”，也不意味著其從事保險金融活動或業務。對規范的互助關系要具體問題具體分析，不應因其表現形式、所冠名稱、局部特征，而就認為其涉嫌非法集資。當然，對于以“互助”之名，行非法集資、欠款詐騙之實的機構和個人，則要進行堅決打擊。 互助保險急需國家規范引導 互助保障與互助保險僅一字之差，其法律關系、性質則截然不同，一個是普通民事法律關系，一個是類金融須實施許可經營的保險法律關系。互助保險在國外也叫相互保險(MutualInsurance)，并不是一個新事物，國外已發展多年并相對成熟。 據瑞士再2015年發布的數據，2014年全球相互保險市場總資產已達到8.1萬億美元，1.3萬億美元，占全球保險市場的27.1%。全球前十大保險市場中，有五個國家的相互保險市場份額超過其國內保險市場的1/3。全球受相互保險機構服務對象或會員達到9.2億人，互助和合作保險機構員工達到110萬人。 從以上數據可以發現，相互保險日益成為一個保險新領域，加強該領域的立法、學理、法理研究日益重要，應該引起國家相關立法部門、專家學者的重視。以利于民間互助保障契約關系和規范相互保險市場的健康發展，讓老百姓對民間互助關系和規范相互保險有更清晰認識，防止走偏、走歪，成為少數人渾水摸魚、欺騙大眾錢財的工具。 互助關系對多數人來說可能還是個新名詞，因此更加需要國家加以規范引導、制定行業標準。